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擅自改变林地用途究竟应当责令限期补办手续还是恢复原状  

2018-02-28 00:50:31|  分类: 法制园地 |  标签: |举报 |字号 订阅

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20181月至2月,某县长岭镇平林村村民李某未依法办理占用林地手续,在本人承包的责任山上采石用于修筑高速公路,毁坏林地3100平方米。该县林业局在处理该案时出现了两种不同的意见:一种意见认为,该高速公路是国家重点工程,配套采石场是必不可少的,将来还是要继续开采的,因此,应当依照《湖北省林地管理条例》第二十八条规定,责令李某限期补办初审手续,并处每平方米50元至100元的罚款。第二种意见认为,对擅自改变林地用途,上位法有明确规定,应当依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定,责令李某限期恢复原状,并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。笔者认为,第二种意见是正确的。理由如下:

一、林业主管部门审核占用林地目的是为了保护生态

(一)占用林地概念与内涵

占用是指占有并使用,或是占据并使用。从物权意义上来说,是占有并使用他人之物。从林地行政管理上来说,是林地用途改变成非林地用途。在办理非法占用农用地(林地)刑事案件和擅自改变林地用途行政案件中,占用林地,指的是后者。

(二)农用地转用审批来源于土地用途管制制度

对占用林地实施行政许可,来源于国家实行土地用途管制制度。

《中华人民共和国土地管理法》第四条规定:“国家实行土地用途管制制度。

“国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。

“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”

该法第四十四条规定:“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。

“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。

“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。

“本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。”

从以上规定可以看出,国家实行土地用途管制制度,将林地转为建设用地的,应当办理林地转用审批手续,也就是说,批准占用林地是林地法定用途的改变,而非物权关系的改变。

(三)审核占用林地目的在于用途管制

林业主管部门对占用林地进行审核,是林地转为建设用地行政许可的前置审批程序,如果追根溯源,该行政权力当来源于国家实行土地用途管制制度。

《中华人民共和国森林法》第十八条规定:“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程,应当不占或者少占林地;必须占用或者征收、征用林地的,经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后,依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续,并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。”

《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条规定:“勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程,需要占用或者征收、征用林地的,必须遵守下列规定:

“(一)用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请,经审核同意后,按照国家规定的标准预交森林植被恢复费,领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的,土地行政主管部门不得受理建设用地申请。”

在以上规定中,虽然出现了“占用或者征收、征用林地”的表述,但从“依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续”“土地行政主管部门不得受理建设用地申请”的规定可以看出,林业主管部门的审核同意行为是“农用地转用审批手续”的一部分,因此,其审核的内容是林地法定用途的改变,而非物权关系的改变。也就是说,林业主管部门审核同意是对占用林地的审批,而不是对征收、征用林地的审批。

(四)审核占用林地最终落脚在生态保护上

设定占用林地行政许可虽然是为了控制林地用途,但与控制耕地用途还是有较大区别的,其出发点和落脚点并不相同。

《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定:“下列事项可以设定行政许可:

“(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;

“(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。”

如果把农用地用途管制与以上行政许可事项相对应,则林地用途管制对应的是《中华人民共和国行政许可法》第十二条第(一)规定中的“生态环境保护”,属于生态环境领域;而耕地用途管制对应的是该条第(二)项规定中的“有限自然资源开发利用”,保障的是粮食安全,基本上还属于经济领域。因此,林业主管部门审核占用林地,其关注点或者说评价标准在于是否会严重破坏生态环境,与该林地原属于谁所有和谁使用没有关系,即无需评价物权,自然征收、征用林地问题也就不用纳入视野。

二、林业主管部门不负有审核征收、征用林地的职权

(一)征收、征用林地概念与内涵

征收是国家基于公共利益需要,以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为,征收时需要依照法律规定的权限和程序。征用是国家依法将个人或集体所有的土地或其他生产资料收归国有使用。

征收林地与征用林地既有共同之处,又有不同之处。共同之处在于,都是为了公共利益需要,都要经过法定程序,都要依法给予补偿。不同之处在于,征收的法律后果是林地所有权的改变,林地所有权由农民集体所有变为国家所有;征用的法律后果只是使用权的改变,林地所有权仍然属于农民集体,征用条件结束需将林地交还给农民集体。

征收、征用林地具有以下三个法律特征:一是具有法定性。根据行政合法性原则,征收、征用林地必须符合法律和行政法规规定,并遵循一定的法律程序。二是具有强制性。征收、征用林地是国家强制取得他人林地所有权或使用权的行为,不以有关权利人的同意为必要条件。三是具有公益性。征收、征用林地目的和前提是为了国家公共利益的需要,并以土地补偿为必备条件。

(二)征收、征用有关法律规定

《中华人民共和国宪法》第十条规定:“城市的土地属于国家所有。

“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。

“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。

“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

该法第十三条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。

“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

从以上规定可以看出,征收、征用是一种行政行为,改变的是物权关系。对征收林地而言,就是将集体所有的林地以及其上附着物变更为国家所有并给予其权利主体适当补偿。对征用林地而言,就是将非国家使用的林地以及其上附着物变更为国家使用并给予其权利主体适当补偿。

这一精神在《中华人民共和国物权法》中有更明确和具体的规定。该法第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

“征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。

“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”

该法第一百二十一条规定:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”

从以上规定可以看出,征收、征用是一种财产所有关系安排,而不是财产用途管制行为。国家建设征收、征用林地的主体是国家,具体来讲就是国家授权县级以上人民政府行使征收、征用权。

(三)征收、征用林地法律规定

也可能有人提出质疑,说《中华人民共和国森林法》第十八条第一款、《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条有对“征收、征用林地”的审核规定。而且,《湖北省林地管理条例》第十七条第一款规定:“严禁乱批滥占林地。确需征用、占用林地的,应先经县级以上林业主管部门初审同意,取得使用林地凭证后,再向县级以上土地管理部门提出用地申请,经县级以上人民政府审查批准后,由土地管理部门划拨林地。未经林业主管部门初审同意,土地管理部门不得受理用地申请。”因此,县级以上人民政府林业主管部门应对“征收、征用林地”进行审核。但是,该说法不符合林业主管部门职权要求。

以上法律规定中虽然都有“征收、征用林地”的表述,但其落脚点不在变更物权关系上,而在于林地用途管制,在于生态环境保护。如《中华人民共和国森林法》第十八条第一款规定中的“征收、征用林地”表述,是承接之前的“应当不占或者少占林地”规定而来,即此处规定的“征收、征用林地”并不是表意物权变更,而是说明这种行为可能会引起林地占用(法定用途改变)。这与连接词“或者”之前的“占用”规定为同种性质、同种目的和同种法律效果,只不过表述方式和角度不同而已。《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条规定的“征收、征用林地”亦同此理。只是该条规定表述的更加明确。根据该规定,县级以上人民政府林业主管部门审核同意后,用地单位凭使用林地审核同意书依法办理的是“建设用地审批手续”,而非“征地手续”。也就是说,林业主管部门审核行为与《中华人民共和国行政许可法》第十二条第(一)规定的“生态环境保护”有关,而与《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款规定的“物权变更”无关。《湖北省林地管理条例》第十七条第一款规定的“确需征用、占用林地”是承接之前的“严禁乱批滥占林地”而来,也就是说,其着眼点在“占用林地”而非“征用林地”上,其道理与《中华人民共和国森林法》及其实施条例相同。由此,我们可以得知,以上法律规定中的“征收、征用林地”,只是对“占用林地”的一种现象或方式描述而已,并非真的是对征收、征用林地的制度规定。

如果依照法律规定的字面意思,林业主管部门要对征收、征用林地进行审核,而又无关于改变林地用途,那么会出现什么情况呢?无源之水。如为建设国家公园、国有林场或是自然保护区之类,将村集体林地征收为国有。此时,林业主管部门需要按照土地用途管制制度实施行政许可吗?当然不用。所以,在《中华人民共和国森林法》及其实施条例、《湖北省林地管理条例》里出现的“征收、征用林地”表述,一定是与占用林地相关的,并最终落脚到占用林地上,按照占用林地的条件和标准进行行政许可评价。

(四)征收、征用林地的审批

征收、征用林地虽然无需林业主管部门审核同意,但仍然是需要有权的人民政府审批的,而且这种审批与农用地转用审批同时进行的。

《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第三款规定:“征收农用地的,应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”

《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定:“征收下列土地的,由国务院批准:

“(一)基本农田

“(二)基本农田以外的耕地超过35公顷的

“(三)其他土地超过七十公顷的。

“征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。征收农用地的,应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续。不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”

《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条规定:“具体建设项目需要使用土地的,必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,涉及农用地的,按照下列规定办理:

“(一)建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。

“(二)建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,由市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案(涉及国有农用地的,不拟订征收土地方案),经市、县人民政府审核同意后,逐级上报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准;供地方案由批准征收土地的人民政府在批准征收土地方案时一并批准(涉及国有农用地的,供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准)。

“(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。

“(四)土地使用者应当依法申请土地登记。

“建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,涉及农民集体所有的未利用地的,只报批征收土地方案和供地方案。”

以上规定说明,征收林地审批行为和占用林地审批行为虽然是“同时办理”的,但并不等于二者就是一个法律关系或法律行为。将二者放在一起说事,仅仅是为了办事程序的简便,其法律效果或法律后果实际上是大相径庭的。批准征收林地会产生林地所有权的改变,批准占用林地会产生林地用途的改变,只不过在将集体林地转变为国有建设用地时,征收林地就成为依法占用林地的前提条件而已。再者,两种审批行为虽然“同时办理”,但并不等于这两种审批行为都要林业主管部门审核同意。依上规定,征收、征用林地的审查权在土地行政主管部门,审批权在有权的人民政府,林业主管部门没有作为的权力和义务。

三、林业主管部门审核占用林地不能捆绑非行政许可条件

(一)将占用林地审核与处罚挂钩有违法律精神

行政许可与刑事处罚、行政处罚是独立的公权行为,其价值取向和产生条件各不相同,其间并没有必然的法律联系。林业主管部门在实施林地行政许可时,强行将它们联系起来,有“搭车”之嫌。

《中华人民共和国行政许可法》第十六条第四款规定:“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”第三十一条规定:“申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”什么是增设违反上位法的其他条件?什么是与其申请的行政许可事项无关的材料呢?前面已经分析过,占用林地行政许可关注的是“生态环境保护”,也就是说,是否批准占用林地,考虑的是生态影响因素,除此之外的条件和材料都不应纳入占用林地行政许可评价范畴。

在《建设项目使用林地审核审批管理办法》(国家林业局第35号令)第七条规定的使用林地申请材料中,既不包括征收、征用林地材料,也不包括非法占用林地处罚材料。至于临时占用林地和使用国有林场等国有林业企事业单位经营的国有林地,需提供补偿协议或者其他补偿证明材料,其实与林业主管部门履行行政许可职责无关,而是林业主管部门在实施行政许可时,一并履行了对林地的监管职责。具体理由见本人拙文《审核同意林权有争议的林地改变用途违法吗》。

那么,在实际操作中,对非法占用林地的建设项目办理使用林地手续时,林业主管部门为什么要审核案件查处报告呢?这主要是国家林业局的两份文件引起的。一是《国家林业局关于涉嫌犯罪的非法占用林地项目办理征占用林地审核审批手续有关问题的通知》(林资发〔200730号);二是《国家林业局关于印发<建设项目使用林地审核审批管理规范><使用林地申请表><使用林地现场查验表>的通知》(林资发〔2015122号)。以上两份文件分别要求提供“依法处罚办结的情况说明并附相关证明材料”与“查处报告”。但是,这两份文件的法律效力如何呢?可以武断地说没有法律效力。前一份文件已由《国家林业局关于废止部分规范性文件的通知》(林策发〔201654号)宣布废止。后一份文件虽然显示有效,但明显有违《建设项目使用林地审核审批管理办法》第七条规定,而且该文件不符合规范性文件的制定程序和格式,应当说其没有对外效力。如果进入行政复议或是行政诉讼程序,其不能成为林业主管部门主张依法行政的法律依据。现在说它“厉害”、有约束力,主要还是受“依红头文件行政”的惯性思维影响。

(二)《湖北省林地管理条例》第二十八条违反上位法规定

前面我们反复分析,林业主管部门审核占用林地与征收、征用林地无关,也与生态环境保护之外的因素无关,但遗憾的是,《湖北省林地管理条例》并未很好地做到这一点,而是存在着“拉郎配”的嫌疑。

《湖北省林地管理条例》第二十七条规定:“违反本条例第十二条、第十六条第二款的规定,未经林业主管部门同意,擅自改变林地用途的,限期拆除或没收在林地上新建的设施,没收其违法所得,并处2000元至20000元的罚款。”  第二十八条规定:“违反本条例第十七条第一款、第十八条的规定,未经林业主管部门或有关单位初审同意,征用、占用林地的,除责令其限期补办初审手续外,并处每平方米50元至100元的罚款。”

在《湖北省林地管理条例》中,对擅自改变林地用途的行政处罚实际上是区分为两种情形的:一是可以不占用的,二是确需占用的。对于可以不占用的,适用于该条例第二十七条规定;确需占用的,适用于该条例第二十八条规定。立法者可能的意图是,既然后者是“限期补办初审手续”,而不是限期拆除或没收在林地上新建的设施,那么其付出的违法成本相对较低,为保证公平合理,理应给予较高标准的罚款。但是,这一观点明显存在两个方面的主要错误:

其一,错误理解行政许可的意义。行政许可是向将来发生效力,而不能溯及既往。所谓补办手续,实际上是一种错误的说法。如果通过补办手续使之前的非法占用林地“合法化”,那么,对一个合法的行为,又怎么能实施行政处罚呢?这显然是自相矛盾的。其法的逻辑应当是:以办理林地转用手续为时间节点,之前的占用林地行为为非法行为,通过行政强制、行政处罚来补救和惩戒;之后的占用林地行为为合法,通过行政许可来保证和宣示。明确这个逻辑的意义在于,办理占用林地手续应当“瞻前”而非“顾后”,“确需占用”和“生态保护”是其评价能否行政许可的条件和价值标准,行政处罚的公平合理问题不在其评价范畴。

其二,错误理解行政处罚的公平。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第一款规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。”从该原则来看,行政处罚应当公平合理是确定无疑的。在擅自改变林地用途案件的处罚上,如何体现这种公正原则呢?《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这里明确规定了实施行政处罚应当考虑的因素和遵循的原则,并不包括所谓的“违法成本”“补办手续”之类。行政处罚必须是就案件说案件,案件之外的因素,都不应纳入行政处罚考量范畴。也就是说,在对擅自改变林地用途行为实施处罚时,根本不用也不应对“补办手续”之类予以考虑,其关注的应当是案件本身。而且,行政处罚执行情况如何,也不应成为行政许可考量的内容。交警部门将车辆年检与违章处理挂钩的做法,就被人民法院认定为非法。

实际上,《湖北省林地管理条例》的该处罚规定是有违《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定的。该款规定:“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,擅自改变林地用途的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状,并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”按照法律效力位阶,在对擅自改变林地用途行为实施处罚时,应当适用《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定,而非《湖北省林地管理条例》第二十八条规定。

(三)《湖北省林地管理条例》第二十八条规定在实践中难以操作

不说法理,就是在操作层面,《湖北省林地管理条例》第二十八条规定也难以操作,或者说可能会带来诸多“后遗症”。

其一,造成行政职权边界难以把握。什么样的机关可以实施行政处罚,什么样的机关可以实施行政许可,这是法定的,并有明确具体的工作规范。对擅自改变林地用途行为实施处罚,是县级以上人民政府林业主管部门的职权,而占用林地的审核同意权在省级林业主管部门。如果某县林业局适用《湖北省林地管理条例》第二十八条规定对擅自改变林地用途行为实施处罚,那么,该县林业局不但突破了行政处罚与行政许可的界限,而且突破了上级职权与下级职权的界限,有些“越俎代庖”的味道。此时,省林业厅是批准呢还是不批准呢?如果批准,有没有被绑架之嫌?如果不批准,处罚决定如何执行?当行政处罚与行政许可在同一个部门时,也许还有上下沟通协调的余地,如果一个地方实行综合行政执法或集中行政审批,他们会不会听林业部门的某种倾向性意见呢?大约不会。他们会基于法律效力位阶,作出独立的行政决定。

其二,造成行政许可原则难以执行。行政许可是依申请的具体行政行为。《中华人民共和国行政许可法》第二十九条第一款规定:“公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请。”如果适用《湖北省林地管理条例》第二十八条规定对擅自改变林地用途行为实施处罚,那么就会改变这一原则。责令限期补办初审手续,是一种行政强制决定,具有强制性,而这明显与申请行政许可的自愿性相矛盾。将申请行政许可规定为一种强制作为,显然有违行政许可法精神。即使林业主管部门在实施处罚时先征询当事人的意愿,在法理上也仍然不能过关。行政处罚是公权机关的单方面行为,不以当事人的合意为条件。如果行政机关在作出行政处罚时,要先征得当事人对某一方面的同意,执法的严肃性、权威性如何保证和体现?

其三,造成行政处罚决定难以落实。在实际执法过程中,各地或者说不同的执法人员对“确需占用林地”的理解和把握不一。再者,一些地方为了创收多罚款,或者是恢复林地原状难度较大,也往往偏重于将此类案件当成是“确需占用林地”的情形。当有的林业主管部门适用《湖北省林地管理条例》第二十八条规定对擅自改变林地用途行为实施处罚时,其上级林业主管部门有时并不认可,特别是省林业厅更有可能不予审核同意,造成行政处罚决定执行不了。而对于此种后果,每一方都认为责任不在自己。行政处罚机关认为,自己的行政处罚决定是依法作出的,符合法律规定;行政许可机关认为,此情形不属于“确需占用林地”,当然不予审核同意;当事人认为,自己是按照行政处罚决定要求,申请“补办初审手续”的,办不了手续,责任不在自己;而检察机关认为,某林地被破坏,长期没有恢复,社会公共利益持续受到侵害,应当进行行政公益诉讼。这样的例子在全省广泛存在,有的至今未能执行到位。究其根源,还是将行政处罚与行政许可捆绑而致。如果依照法理将行政处罚与行政许可分开处置,就不会出现此类问题。如果适用《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定对擅自改变林地用途行为实施处罚,并不影响当事人申请办理占用林地手续。当占用林地获得行政许可时,此时土地性质就由林地变更为建设用地,自然不用恢复林地原状。

回到文首案例,首先对于确需占用林地就有争议。肯定者认为:为修高速公路,当然是确需占用;而反对者认为:修高速公路可能确需占用林地,但并不代表非要占用案指林地不可。接下来的争议当然少不了法律效力位阶问题、公平合理问题等。抛开这些争议不论,如果适用《湖北省林地管理条例》第二十八条规定对李某行为实施处罚,要实际操作成功,困难可能还不是一点两点,实践中部门之间、上下级之间起矛盾冲突的不在少数。在追责问责日益严格的今天,除保证行政合法性之外,适用《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定对擅自改变林地用途行为实施处罚,相对来说还是一种比较稳妥的选择,最起码不会出现执行无门的尴尬局面。

《湖北省林地管理条例》是199785日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的,其通过时间比《中华人民共和国森林法》及其实施条例要早;而且,在当时历史条件下,生态文明建设还未提升到今天这般重视程度,其很多制度设计还是在“贴靠”耕地,并没有很鲜明地表现出自身特征与特色。其后,《湖北省林地管理条例》虽然也经过几次修订,但主要集中在法律用语的规范表述或个别字词的删减上,并未对法律条文作实质性的大变动。在全面推进依法治国的今天,法治的精细化程度越来越高,自然,《湖北省林地管理条例》有必要与时俱进了。

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